Bertolt Brecht : “Chi non conosce la verità è uno sciocco, ma chi, conoscendola, la chiama bugia, è un delinquente”





Non mi piace pensare che esiste l’ingiustizia della legge, non mi piace perché è dura da digerire, mi rendo conto che spesso e volentieri si perde traccia degli eventi perché non sono più sensazionali e solo grazie alla diretta conoscenza delle persone coinvolte verrai a sapere che quella storia non è finita così. Ma…………..






“ Non c’è niente di più profondo di ciò che appare in superficie “




Pino Ciampolillo




lunedì 18 febbraio 2019

Pubblicato il 18/02/2019 N. 00147/2019REG.PROV.COLL N. 00488/2018 REG.RIC. DUE ESSE COSTRUZIONI COMUNE DI ISOLA DELLE FEMMINE LA GARA LAVORI AL COMUNE CONTESA SARDO SALVATOR

Pubblicato il 18/02/2019 N. 00147/2019REG.PROV.COLL  N. 00488/2018 REG.RIC. DUE ESSE COSTRUZIONI COMUNE DI ISOLA DELLE FEMMINE LA GARA LAVORI AL COMUNE CONTESA   SARDO SALVATORE 


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
in sede giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 488 del 2018, proposto da:
Due Esse Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Umberto Ilardo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Nino Bullaro in Palermo, via Galileo Galilei, 9; 
contro
Comune di Isola delle Femmine, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Carmelo Santo Zanghi', presso il cui studio ha eletto il proprio domicilio in Palermo, piazza Vittorio Emanuele Orlando, 41;
Consorzio C.E.V., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio D'Alesio e Carmelo Santo Zanghi', con domicilio eletto presso lo studio del secondo di essi in Palermo, piazza Vittorio Emanuele Orlando, 41; 
nei confronti
Coci Antonino, quale titolare dell’omonima impresa individuale, rappresentato e difeso dall'avvocato Natale Bonfiglio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Carlo Comande in Palermo, via Caltanissetta, 2/D; 
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia n. 1221/2018, resa tra le parti, concernente l’esito della procedura negoziata ex art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 indetta dal Comune di Isola delle Femmine per l'affidamento, con carattere di urgenza, dei lavori di “efficientamento energetico, abbattimento delle barriere architettoniche e miglioramento sismico della casa comunale”.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Isola delle Femmine, del Consorzio C.E.V. e dell’impresa Coci Antonino;
Visto l’appello incidentale della Coci Antonino;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza n. 412/2018 con cui è stata respinta la domanda cautelare;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2019 il Cons. Hadrian Simonetti, uditi per le parti l’avvocato Umberto Ilardo, l’avvocato Carmelo Santo Zanghi anche su delega dell’avvocato Antonio D'Alesio, l’avvocato Lucia Di Salvo su delega dell’avvocato Natale Bonfiglio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con lettera di invito del 20.2.2018 il Comune di Isola delle Femmine ha indetto una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, co. 2, lett. c) del d.lgs. 50/2016, per l’affidamento dei lavori di “efficientamento energetico, abbattimento delle barriere architettoniche e miglioramento sismico della casa comunale”, per un importo stimato di euro 765.765,99, da aggiudicarsi al prezzo più basso.
Per quanto più rileva in questa sede i lavori oggetto dell’appalto rientravano nelle seguenti categorie: 1) prevalente, OG1, Class. II; scorporabile, a qualificazione obbligatoria, OG11, Class. 1.
La procedura, gestita nell’interesse del Comune dal Consorzio Energia Veneto con sede in Verona, è stata aggiudicata in favore del costituendo raggruppamento verticale di imprese formato dalla ditta individuale Coci Antonino e dalla Cardaci Costruzioni s.r.l., con un ribasso del 30,77%.
2. La Due Esse Costruzioni s.r.l., seconda classificata, ha proposto ricorso avverso l’aggiudicazione del 13.3.2018, impugnato unitamente agli atti di gara, lamentando la mancata esclusione del raggruppamento aggiudicatario sulla base di due motivi di illegittimità.
Con il primo di essi ha premesso come la mandataria Coci Antonino, benché priva di una valida attestazione SOA, abbia dichiarato di assumere il 100% dei lavori rientranti nella categoria prevalente OG1 grazie all’avvalimento interno da parte della mandante Cardaci Costruzioni. Ciò posto, ha argomentato come, nel caso di specie, simile avvalimento interno non sarebbe ammissibile in quanto non sarebbero rispettati i limiti quantitativi ricavabili, per i raggruppamenti d’impresa, dagli artt. 48 e 83 del Codice e dall’art. 92 del regolamento del 2010 tutt’ora vigente. Ha precisato infatti, più nel dettaglio, come non verrebbe rispettato il principio per cui la mandataria deve possedere (in proprio) i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.
Con il secondo motivo censura l’avvalimento sotto un diverso profilo, concernente il suo grado di specificità, reputato insufficiente ai sensi degli artt. 89 codice dei contratti e 1346 c.c., laddove nel contratto si utilizzano frasi di stile e si limita la messa a disposizione a pochi beni mobili, ad un direttore tecnico e a sole due unità di personale.
Oltre alla domanda di annullamento la ricorrente ha chiesto il subentro nel contratto, ove già sottoscritto, e in subordine il risarcimento del danno.
3. Il Tar con sentenza 1221/2018, premessa la propria competenza per territorio e l’inapplicabilità del rito di cui all’art. 120 co. 2 bis, ha respinto il ricorso giudicandolo infondato.
Ciò sul fondamentale presupposto che ai sensi dell’art. 89 del codice dei contratti l’avvalimento non incontri limiti quantitativi e che sia ammesso anche tra i partecipanti al raggruppamento di imprese, rilevando altresì come la tesi di parte ricorrente, secondo cui una limitazione quantitativa discenderebbe dalle quote di partecipazione non solo non avrebbe un preciso aggancio normativo ma si porrebbe in contrasto con quanto previsto dall’art. 89 del codice dei contratti. Dopodiché ha giudicato che nel caso in esame il contratto di avvalimento avesse un contenuto sufficientemente determinato.
4. La Due Esse ha proposto il presente appello avverso la sentenza, deducendone l’erroneità per non avere considerato tutte le conseguenze di un avvalimento interno “totale”, in cui la mandante fornisce tutti i requisiti speciali alla capogruppo mandataria priva peraltro di qualunque attestazione SOA, così violando la regola legale di cui all’art. 83, co. 8, del codice dei contratti – cogente e integrante all’occorrenza la legge di gara - secondo cui la capogruppo deve possedere effettivamente i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle mandanti.
Sottolineato inoltre come, nel caso di specie, la mandataria, in quanto priva all’epoca della gara di qualunque attestazione SOA, non potesse in alcun modo partecipare alla procedura, ha quindi riproposto e sviluppato anche il secondo motivo dell’originario ricorso.
Si è costituito il Comune di Isola delle Femmine, resistendo all’appello e sottolineando, in particolare, il fatto per cui nel bando di gara non vi fosse alcun limite percentuale di partecipazione all’interno del raggruppamento e che, pertanto, le offerte presentate debbono ritenersi conformi.
Si è costituito il Consorzio chiedendo del pari la reiezione dell’appello, sostenendo, tra le altre cose, che il ricorso tramite avvalimento all’attestazione SOA di altro operatore sarebbe possibile anche ad un’impresa del tutto sprovvista di SOA.
La ditta Coci Antonino, mandante del raggruppamento aggiudicatario, ha proposto appello incidentale nei confronti della sentenza 1221/2018 nella parte in cui ha dichiarato improcedibile il suo ricorso incidentale proposto in primo grado, volto a contestare l’ammissione della ricorrente principale sull’assunto che alla data dell’aggiudicazione della gara la Due Esse non avesse ancora completato la verifica triennale sulla attestazione SOA, richiamando l’art. 77 del regolamento e la sentenza dell’Adunanza Plenaria 27/2012.
Riproposte quindi le censure racchiuse nel ricorso incidentale, di natura assorbente, ha poi controdedotto sui motivi dell’appello.
La difesa di Due Esse ha replicato in ordine al ricorso incidentale, chiarendo la differenza tra verifica triennale e quinquennale e invocando l’applicazione dell’art. 76 del regolamento che, nelle more della verifica triennale dell’attestazione SOA, permette che le imprese partecipino alle gare a condizione che abbiano stipulato il relativo contratto con la SOA almeno 90 giorni prima della scadenza dell’attestazione. Ha rilevato come la propria verifica triennale si sia conclusa positivamente in data 5.4.2018 ed esplichi per definizione efficacia retroattiva, laddove invece tutto il ragionamento di controparte parrebbe attribuirle efficacia costitutiva.
Respinta la domanda cautelare e fissato il merito, scambiate ulteriori memorie tra le parti, all’udienza del 6.2.2019 la causa è passata in decisione.
5. Il Collegio deve esaminare in via prioritaria l’appello incidentale con cui Antonino Coci ha riproposto l’impugnazione incidentale già avanzata in primo grado e volta all’esclusione del ricorrente principale che, si sostiene, non avrebbe potuto partecipare alla gara in quanto privo di una valida attestazione SOA.
La censura è infondata.
Deve premettersi come venga qui in discussione la verifica triennale della propria SOA da parte della DUE ESSE, da non confondere con la verifica quinquennale. Mentre infatti quella triennale postula un controllo di validità intermedia della attestazione SOA in corso, al fine di accertare il mantenimento dei requisiti, ed è disciplinata dall’art. 77; quella quinquennale ne implica la rinnovazione, secondo le previsioni racchiuse all’art. 76. Differente è la disciplina che regola le due fattispecie: nell’un caso la verifica triennale non può essere richiesta se non nei 90 giorni immediatamente precedenti la scadenza del termine (art. 77, co. 1); nell’altro il termine di 90 giorni prima della scadenza segna invece la data finale per poter chiedere il rinnovo (art. 76, co. 5, dove è scritto “Almeno novanta giorni prima della scadenza”), il che vuol dire che è ben possibile chiedere il rinnovo prima.
La differenza si comprende agevolmente alla luce del fatto per cui la verifica triennale è un controllo, sul mantenimento dei requisiti, riferito all’attualità e che, dunque, deve avvenire per forza in prossimità della scadenza dei tre anni. Si comprende allora come, proprio in questa logica, una volta richiesta la verifica e stipulato il contratto con la SOA nei novanta giorni prima della scadenza triennale, l’impresa possa intanto partecipare alle gare di appalto utilizzando l’attestazione sottoposta a verifica. Il che lo si ricava agevolmente a contrario leggendo il secondo periodo dell’art. 77, co. 1, dove tale possibilità è invece esclusa (solamente) per l’impresa che si sottoponga a verifica dopo (anziché prima) la scadenza del triennio.
Tanto premesso sul piano generale, nella vicenda qui in esame è incontestato che la DUE ESSE, il cui termine triennale per la SOA scadeva il 18.2.2018, abbia sottoscritto il relativo contratto ai fini della verifica triennale in date 5-7.2.2018, quindi ben prima della scadenza; per poi ricevere valutazione positiva in data 5.4.2018 e la certificazione il 14.5.2018.
Si deve solo aggiungere come, nel sistema così tratteggiato, per le stesse ragioni appena evidenziate, la verifica positiva non può avere la valenza costitutiva che le vorrebbe attribuire l’appellante incidentale ma esplica effetti retroattivi e sino ad allora opera un meccanismo di ultrattività (cfr. Cons. St., V, n. 3752/2016, che richiama l’Adunanza Plenaria n. 27/2012), proprio per evitare che si determinino soluzioni di continuità a scapito di imprese cui non sono imputabili omissioni o ritardi.
Il dato contingente per cui alla data di adozione del provvedimento sulle ammissioni e sulle esclusioni in gara la verifica triennale non si fosse ancora conclusa, non essendo imputabile alla DUE ESSE, non può andarle in danno. La sua ammissione doveva intendersi condizionata al buon esito della verifica, già in itinere, come l’ordinamento prevede che avvenga anche in altre circostanze similari, pensiamo ad esempio all’informativa liberatoria richiesta ma non ancora acquisita dalla prefettura, e dove la legge dispone che l’affidamento, in particolare, sia sottoposto a condizione risolutiva (come è avvenuto per l’appalto stipulato il 27.6.2018 tra il Comune e la controinteressata, sul quale si tornerà).
Sono quindi da respingere, insieme con l’appello incidentale, tutte le ulteriori questioni a vario titolo preliminari o pregiudiziale con le quali è dedotta – sempre per la stessa ragione - la carenza di interesse al ricorso della DUE ESSE.
6. Una volta respinto l’appello (e quindi l’originario ricorso) incidentale e le altre eccezioni preliminari, si deve passare ad esaminare quello principale, che è fondato per le ragioni di seguito chiarite.
La difesa della DUE ESSE sostiene, al fondo del proprio articolato ragionamento, che attraverso l’avvalimento interno l’ATI aggiudicataria avrebbe stravolto i rapporti e le proporzioni che debbono caratterizzare i soggetti partecipanti alla medesima ATI, in particolare i limiti quantitativi del soggetto mandatario e di quello mandante.
Va premesso, in punto di fatto, quale dato incontestato, come nel caso di specie la mandataria impresa individuale Coci Antonino fosse alla data di partecipazione alla gara del tutto priva di SOA – non avendo proceduto a richiedere, a differenza della DUE ESSE, la verifica triennale - e avesse fatto ricorso all’avvalimento della SOA della mandante Cardaci Costruzioni per quanto concerne la categoria prevalente OG1, dalla mandante posseduta per la classe IV; in questo modo ritenendo di potersi qualificare, così da eseguire il 100% dei lavori della categoria prevalente, appunto OG1. Laddove invece la mandante avrebbe eseguito il 100% di quelli scorporabili OG11, per i quali la mandante è parimenti qualificata.
Sul rilievo, sempre di fatto, che la mandataria non sarebbe qualificata (in proprio) per nulla (se non prendendo a prestito la SOA della sua mandante) e che la mandante lo sarebbe invece per tutto, la tesi della difesa appellante è che tale stato di cose confliggerebbe con la disciplina ricavabile, in tema di ATI, dagli artt. 48 e 83 del Codice dei contratti del 2016 e dall’art. 92 del regolamento del 2010, ancora applicabile in via transitoria.
Laddove, invece, replicano le difese delle controparti, sarebbe comunque invocabile l’art. 89 sull’avvalimento, anche interno al raggruppamento, che in recepimento dell’art. 63 della direttiva 24/2014 non prevede limiti quantitativi o percentuali; né, si osserva, limiti di questo tipo sarebbero stati previsti, per questo particolare appalto, dalla lex specialis.
7. Così ricostruite in sintesi le contrapposte tesi di parte, è innegabile come dall’insieme degli articoli appena citati – del diritto italiano dei contratti pubblici - si ricava una regola per cui “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria” (art. 83, co. 8, per come peraltro modificato con il decreto correttivo 56/2017, segno di un’attenzione mirata e recente del legislatore per l’argomento); e che la mandataria, tanto di un raggruppamento orizzontale quanto di uno verticale, debba assumere un ruolo predominante, spendendo i requisiti in misura maggioritaria, perché appunto maggioritarie sono le prestazioni che deve eseguire, se ne ha conferma anche leggendo l’art. 92 del citato regolamento, ai commi 2 e 3.
Se dunque il Codice ed il regolamento richiedono che la mandataria sia davvero, in senso pieno ovvero anche sostanziale, la capogruppo e la guida effettiva dell’ATI, si tratta di valutare il rapporto tra la regola di fondo appena individuata e la possibilità, oramai pacificamente ammessa, di ricorrere all’avvalimento ad amplissimo spettro, permettendo che il prestito dei requisiti avvenga anche tra partecipanti al medesimo raggruppamento (art. 89, co. 1).
Ebbene, a differenza di quanto ha ritenuto il Giudice di primo grado, questo Collegio ritiene che vada ricercata una formula, e dunque una soluzione, che renda compatibili le due regole, altrimenti in apparente contraddizione, in antinomia, l’una con l’altra (da un lato l’art. 83, co. 8; dall’altro l’art. 89, co. 1). E questa compatibilità non può che essere trovata riconoscendo che l’avvalimento infragruppo o interno è (certamente) possibile (ma) a condizione e sino a che non si alteri la regola secondo cui la mandataria deve “in ogni caso” possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria (i precedenti del Cons. St., III, n. 1339/2018 e IV, n. 5687/2017, concernenti il prestito dalla mandataria alla mandante esprimono un principio che deve valere, a maggior ragione, nell’ipotesi inversa).
Con la precisazione che una simile regola è destinata ad integrare i bandi e i capitolati di gara, quand’anche non sia espressamente riprodotta (nel caso di specie l’art. 6 del disciplinare richiama l’art. 48 e nulla dice sull’art. 83 del Codice).
E’ evidente come nel caso di specie, al contrario, l’avvalimento infragruppo abbia superato tale limite di misura, finendo per mettere del tutto da parte l’equilibrio interno al raggruppamento, capovolgendo l’ordine delle grandezze tra la mandataria e la mandante, portando alla luce il dato per cui, in questo caso, l’impresa Coci Antonino della mandataria avrebbe solamente il nome ovvero la veste formale, ma in alcun modo la sostanza, se solo consideriamo come alla data della gara qui in discussione fosse del tutto priva di attestazione SOA (non avendone chiesto il rinnovo, come ha allegato la difesa di DUE ESSE senza che le controparti contestassero o confutassero tale fatto), non solo per le categorie dei lavori qui messi a gara ma per qualunque altro tipo di lavori.
8. Il Collegio non ignora come delle due regole poste a confronto (il ruolo necessariamente maggioritario della mandataria da un lato; la possibilità dell’avvalimento interno dall’altro), e che si è ritenuto possano trovare secondo il nostro diritto positivo una ragionevole formula di coesistenza, la seconda riceva una considerazione espressa e assai forte nel diritto eurounitario degli appalti pubblici, come dimostra ancora di recente la procedura di infrazione avviata dalla Commissione europea a gennaio di questo 2019 e dove, tra i diversi rilievi mossi al Codice dei contratti del 2016, (per quanto non si affronti il tema molto specifico che è qui in discussione) vi è anche un paragrafo sull’avvalimento, dove si contesta allo Stato italiano di non avere dato ingresso a tutte le possibilità e a tutte le variabili sottese a questo istituto ritenuto, come noto, pro-concorrenziale, menzionando in particolare i divieti di cui ai commi 6, 7 e 11 dell’art. 89.
Premesso che le contestazioni non riguardano quindi il tema qui in esame e che il discorso più generale sull’avvalimento deve essere ancora pienamente vagliato in seno al procedimento di infrazione e dovrà poi essere eventualmente esaminato in ultima analisi dalla Corte di Giustizia e che, perciò, neppure se fossimo al cospetto di un appalto sopra soglia ricorrerebbero gli estremi per una disapplicazione immediata e completa dell’art. 83, co. 8, del Codice; il Collegio deve dare atto di come la gara qui in contestazione sia volta all’affidamento di un appalto di lavori sotto soglia comunitaria, e neppure emerga, sulla base degli atti di causa, un interesse transfrontaliero. Sicché, non dovendosi fare applicazione delle direttive del 2014, non solo non vi sono i presupposti per una questione pregiudiziale di tipo interpretativo da rimettere alla Corte di Giustizia, ma la disciplina nazionale ha margini sicuramente più ampi di intervento e ben può privilegiare, secondo pur sempre un canone di necessaria proporzionalità, principi e regole di matrice interna a tutela di interessi comunque rilevanti ai fini pubblici, Tra i quali, nel caso che ci riguarda, la garanzia che il soggetto mandatario abbia un effettivo margine di qualificazione propria e vi sia una effettiva corrispondenza tra quello che possiede, in termini di requisiti, e quello che fa, in termini di prestazioni contrattuali. Il tutto a tutela non solo della parte committente ma anche dell’intero mercato dei lavori pubblici e a garanzia del risultato dell’opera pubblica e della spendita del denaro, non meno pubblico, a tale scopo destinato.
9. Per tutte queste ragioni è quindi fondato il primo motivo dell’appello principale, che corrisponde al primo motivo dell’originario ricorso principale di primo grado, potendosi prescindere dall’esame del secondo motivo relativo alla determinatezza ovvero determinabilità, o meno, del contratto di avvalimento, dal cui eventuale accoglimento DUE ESSE non ricaverebbe alcun vantaggio ulteriore.
10. In conclusione, respinto l’appello incidentale e ogni altra eccezione, in accoglimento dell’appello principale va annullata l’aggiudicazione in favore del raggruppamento controinteressato.
11. Quanto alle ulteriori domande proposte nel giudizio di primo grado e definite come “consequenziali”, semplicemente richiamate con l’atto di appello con formula oltre tutto ipotetica (“per quanto occorrer possa”, p. 30), si deve osservare come sia stato prodotto in appello dalla controinteressata il contratto di appalto sottoscritto dal Comune con il raggruppamento Coci Antonino-Cardaci Costruzioni s.r.l. in data 27.6.2018 il che, tenuto conto anche del tempo da allora trascorso e dell’assenza di una specifica e puntuale allegazione al riguardo da parte di DUE ESSE, impedisce una pronuncia di inefficacia ai sensi dell’art. 122 c.p.a.
Non meno generico è il richiamo, nel solo atto di appello, alla domanda risarcitoria per equivalente proposta nel ricorso di primo grado in forma ipotetica e subordinata; domanda da intendersi quindi in questa sede inammissibile ma che potrà essere riproposta ai sensi dell’art. 30, co. 5, c.p.a., nel termine di 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento.
12. La parziale novità di talune delle questioni affrontate giustifica la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, disattesa ogni altra domanda ed eccezione, così provvede:
-respinge l’appello incidentale;
-accoglie l’appello principale nei termini di cui in motivazione;
-per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso principale di primo grado annullando gli atti con esso impugnati;
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2019 con l'intervento dei magistrati:
Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente FF
Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore
Silvia La Guardia, Consigliere
Giuseppe Verde, Consigliere
Maria Immordino, Consigliere





L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Hadrian SimonettiGiulio Castriota Scanderbeg


 SITO DELLA C.G..A PALERMO

31 MAGGIO 2018 RICORSO AL TAR SICILIA DUE ESSE COSTRUZIONI S.R.L. SENTENZA N. 01221 2018 REG.PROV.COLL RICORSO N. 007192018 REG.RIC  Pubblicato il 31 05 2018  



REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex articoli 60 e 120, co. 6, cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 719 del 2018, proposto da:
DUE ESSE COSTRUZIONI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Ilardo, con domicilio digitale all’indirizzo pec studiolegaleilardo@certmail-cnf.it, e con domicilio fisico eletto in Palermo, Via Galileo Galilei n. 9, presso lo studio dell’Avv. Nino Bullaro; 
contro
- il Comune di Isola delle Femmine, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Carmelo Santo Zanghì (pec: carmelo.zanghi@cert.avvocatitermini.it) e con domicilio fisico eletto presso lo studio del predetto difensore in Palermo, P.zza V.E. Orlando n. 41;
- il Consorzio C.E.V., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio d’Alesio (pec: antoniodalesio@pec.ordineavvocatitreviso.it) e Carmelo Santo Zanghì (pec: carmelo.zanghi@cert.avvocatitermini.it), con domicilio digitale agli indirizzi pec indicati, e con domicilio fisico eletto presso lo studio di Palermo, Via Vittorio Emanuele Orlando n. 41; 
nei confronti
- ditta Coci Antonino, in persona dell’omonimo titolare, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria con l’impresa mandante Cardaci Costruzioni s.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Natale Bonfiglio (pec: avv.natalebonfiglio@pec.giuffre.it), con domicilio fisico eletto in Palermo, via Caltanissetta n. 2/D, presso lo studio dell’avv. Carlo Comandè;
- Cardaci Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; 
per l'annullamento
quanto al ricorso principale
- dei verbali di gara dei 28 febbraio 2018 e 7 marzo 2018, relativi alla procedura negoziata ex art. 36 D.Lgs. 50/2016 indetta dal Comune di Isola delle Femmine per l'affidamento, con carattere di urgenza, dei lavori di “efficientamento energetico, abbattimento delle barriere architettoniche e miglioramento sismico della casa comunale”, nella parte in cui all'esito dell'esame della documentazione amministrativa è stato ammesso (e, quindi, specularmente, nella parte in cui non è stato escluso) il costituendo RTI tra le imprese Coci Antonino (capogruppo) – Cardaci Costruzioni s.r.l. (mandante);
- del provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni dalla procedura di gara, adottato dal RUP, ai sensi e per gli effetti dell'art. 29, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016, in data 7 marzo 2018 e comunicato a mezzo PEC in pari data;
- in quanto occorra, dei verbali di sorteggio coefficienti (di cui all'art. 97, comma 2, lett. “e”, del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.) e di sorteggio metodi (per la determinazione della soglia di anomalia), entrambi del 7 marzo 2018;
- del verbale di gara (offerte economiche) del 7 marzo 2018, nella parte in cui, aperte le buste economiche dei concorrenti, determinata la soglia di anomalia, è stata stilata la graduatoria (che pure si impugna) ed è stato individuato il costituendo RTI Coci Antonino - Cardaci Co-struzioni s.r.l. quale destinatario della proposta di aggiudicazione;
- della suddetta proposta di aggiudicazione formulata dal RUP;
- della determina n. 27 del 9 marzo 2018 con cui la Stazione appaltante ha preso atto de-gli esiti della gara e della proposta di aggiudicazione;
- della determinazione n. 201 del 13 marzo 2018 con cui il Responsabile del 5^ Settore Lavori Pubblici del Comune di Isoladelle Femmine ha approvato i verbali di gara ed ha dichiarato aggiudicatario della gara, il costituendo RTI Coci Antonino – Cardaci Costruzioni s.r.l.;
- ove intervenuta, della verifica dei requisiti, generali e speciali, in capo alle imprese componenti il RTI aggiudicatario;
- del provvedimento, espresso o tacito, di efficacia dell'aggiudicazione;
- della nota PEC del 28 marzo 2018, con cui il RUP CEV ha rigettato il preavviso di ricorso proposto dalla Due Esse Costruzioni s.r.l.;
- nonché, in genere, di ogni altro atto e/o provvedimento precedente e/o successivo e/o comunque connesso, presupposto e/o consequenziale; NONCHÉ
per l'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione dell'appalto e la stipula del relativo contratto
E, NELL'IPOTESI IN CUI SIA STATO O NELLE MORE VENISSE STIPULATO IL CONTRATTO DI APPALTO,
per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 del D.Lgs. n.104/2010 e per l'accoglimento della domanda di subentro, che fin d'ora si esplicita;
NONCHÉ, ANCORA,
per le subordinate ipotesi in cui non si ritenesse ammissibile la tutela in forma specifica e/o in ogni caso in cui non venissero conseguiti l'aggiudicazione ed il contratto, ovvero in cui (in caso di parziale esecuzione dei lavori da parte dell'illegittimo aggiudicatario) venisse affidata solo una parte dei lavori oggetto dell'appalto,
PER L'ACCOGLIMENTO DELLA DOMANDA DI CONDANNA DELLA P.A.
al risarcimento per equivalente monetario per la refusione dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, nella misura che, s.e.o., si indica nel 15% dell'importo a base d'asta del contratto (10% per lucro cessante e 5% per perdita di qualificazione e di chances), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di giudizio, con espressa riserva di ulteriormente dedurre, precisare e comprovare, in ogni caso oltre interessi legali e rivalutazione monetaria trattandosi di debito di valore nonché maggior danno ai sensi dell'art.1224, 2° comma, c.c.
quanto al ricorso incidentale presentato dalla ditta COCI ANTONINO:
- dei verbali di gara del 28 febbraio 2018 e 7 marzo 2018, relativi alla procedura negoziata ex art. D. Lgs. 50/2016 indetta dal Comune di Isola delle Femmine per l'affidamento, con carattere di urgenza, dei lavori di “efficientamento energetico, abbattimento delle barriere architettoniche e miglioramento sismico della casa comunale”, nella parte in cui all'esito dell'esame della documentazione amministrativa è stata ammessa (e, quindi, specularmente, nella parte in cui non è stata esclusa) la Duesse Costruzioni s.r.l.;
- del provvedimento che ha determinato le esclusioni e le ammissioni dalla procedura di gara, adottato dal RUP in data 7 marzo 2018 ai sensi e per gli effetti dell'art. 29, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016;
- in quanto occorra, dei verbali di sorteggio coefficienti (di cui all'art. 97, comma 2, lett. “e” del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.) e di sorteggio metodi (per la determinazione della soglia di anomalia), entrambi del 7 marzo 2018;
- del verbale di gara (offerte economiche) del 7 marzo 2018, nella parte in cui è stata contemplata la Duesse Costruzioni s.r.l.; e ciò per effetto dell'illegittimità dei sopra citati provvedimenti di ammissione alla gara e di quelli successivi;
- della suddetta proposta di aggiudicazione formulata dal RUP, nella parte in cui ha confermato l'ammissione alla gara della Duesse Costruzioni s.r.l.;
- della determinazione n. 27 del 9 marzo 2018 con cui la Stazione appaltante ha preso atto degli esiti della gara e della proposta di aggiudicazione nella parte in cui ha confermato l'ammissione alla gara della Duesse Costruzioni s.r.l.;
- della determinazione n. 201 del 13 marzo 2018 con cui il Responsabile del 5^ Settore Lavori Pubblici del Comune di Isoladelle Femmine ha approvato i verbali di gara, nella parte in cui ha confermato l'ammissione alla gara della Duesse Costruzioni s.r.l.;
- ove intervenuta, della verifica dei requisiti, generali e speciali, in capo alla Duesse Costruzioni s.r.l.;
- del provvedimento PEC in data 28 marzo 2018, con il quale il RUP CEV ha respinto il preavviso di ricorso interposto dalla Duesse Costruzioni s.r.l. in data 19 marzo 2018 nella parte in cui non è stata disposta l'esclusione di Duesse Costruzioni s.r.l. e, quindi, dichiarata la carenza di interesse a ricorrere;
- degli altri atti, presupposti, connessi e/o consequenziali infra specificati.


Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della ditta Coci Antonino;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Isola delle Femmine, con le relative deduzioni difensive;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio C.E.V., con le relative deduzioni difensive;
Visti la memoria e il ricorso incidentale depositati dalla ditta Coci Antonino;
Vista la memoria di replica depositata dalla ricorrente;
Viste le ulteriori memorie depositate dalla parte ricorrente e dalla controinteressata;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli articoli 55, 60, 119 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore il consigliere dottoressa Maria Cappellano;
Uditi alla camera di consiglio del giorno 29 maggio 2018 i difensori delle parti costituite, presenti come da verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO
A. – Con il ricorso in esame, passato per la notifica il 6 aprile 2018, notificato nelle date 12-19 aprile e depositato il 17 aprile, la Società DUE ESSE COSTRUZIONI S.R.L. ha impugnato l’aggiudicazione definitiva disposta in favore del raggruppamento formato dalle ditte Coci Antonino (capogruppo) e Cardaci Costruzioni s.r.l. (mandante), e gli atti presupposti relativi all’affidamento, con carattere di urgenza, dei lavori di “efficientamento energetico, abbattimento delle barriere architettoniche e miglioramento sismico della casa comunale”, per un importo stimato dell’appalto di € 765.765,99, di cui € 722.222,58, per lavori soggetti a ribasso ed € 43.543,41, per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 95, co. 4, del d. lgs. n.50/2016.
Nel dolersi di tali atti nella parte in cui è stato ammesso il suddetto costituendo raggruppamento, espone che:
- la gara è stata gestita, nell’interesse del Comune di Isola delle Femmine (Stazione appaltante) dal Consorzio Energia Veneto (C.E.V.);
- in base alla legge di gara, i lavori oggetto dell’appalto rientrano nelle categorie: prevalente, OG1, Class. II; scorporabile, a qualificazione obbligatoria, OG11, Class. I, da dimostrare tramite l’attestazione SOA in corso di validità relativa ad entrambe le categorie;
- il raggruppamento aggiudicatario ha partecipato assumendo natura verticale, in quanto la capogruppo avrebbe eseguito il 100 % dei lavori della categoria prevalente (OG1) e la mandante avrebbe eseguito il 100 % di quelli scorporabili (OG11); e la prima ha dichiarato di avvalersi dell’attestazione SOA dell’impresa mandante relativamente alla categoria OG1, posseduta dalla predetta per la classe IV;
- approvati gli atti di gara e disposta l’aggiudicazione in favore del R.T.I. Coci Antonino-Cardaci Costruzioni s.r.l., la ricorrente ha presentato in data 19 marzo 2018 apposito preavviso di ricorso segnalando l’inadeguatezza dell’avvalimento, respinto dal R.U.P..
Pertanto, fatta una breve premessa sulla competenza territoriale di questo Tribunale, si duole dell’esito della gara, deducendo le censure di 1) VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 45, 48, 83, 84, 88 E 89 DEL D.LGS. N. 50/2016, DELL’ART. 92 DEL D.P.R. N. 207/2010, DEL DISCIPLINARE DI GARA E DELLE DISPOSIZIONI COGENTI DEL CODICE CIVILE (ARTT. 1344, 1346, 1418 ETC.) – ECCESSO DI POTERE – ERRORE NEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DIRITTO – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – CARENZA DI MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE DELLA PAR CONDICIO – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, IMPARZIALITÀ ED EFFICIENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA; 2) VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 83, 84 E 89 DEL D.LGS. N. 50/2016 E S.M.I. –VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 4 E 5 DEL DISCIPLINARE DI GARA – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 76, 79 E 88 DEL D.P.R. N. 207/2010 – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 1344, 1346, 1418 ETC. COD. CIV. ECCESSO DI POTERE – ERRORE NEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DIRITTO – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – CARENZA DI MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE DELLA PAR CONDICIO – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, IMPARZIALITÀ ED EFFICIENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA.
Sostiene in primo luogo la ricorrente che l’avvalimento operato dalla mandante alla capogruppo si scontrerebbe con il principio per cui la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazione in misura maggioritaria. In secondo luogo, assume l’inidoneità del contratto di avvalimento stipulato, sotto il profilo della carenza della necessaria specificità.
Ha, quindi, chiesto: l’annullamento di tutti gli atti impugnati; di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto con la stipula del relativo contratto, previa eventuale declaratoria di inefficacia di quello eventualmente già stipulato; nonché, in via subordinata, la condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario; il tutto, con vittoria di spese e compensi.
B. – Si è costituita in giudizio la ditta Coci Antonino.
Si sono costituiti in giudizio anche il Comune di Isola delle Femmine e il Consorzio Energia Veneto, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato; e il secondo, eccependo la competenza territoriale del T.A.R. Veneto.
C. – La ditta Coci Antonino ha proposto ricorso incidentale, deducendo la censura di Eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà con la lettera di invito e con il punto 4.3. del disciplinare di gara, e del difetto di istruttoria. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 84 del Dl.vo n. 50/2016 e s.m.i. e dell’art. 77 del D.P.R. n. 207/2010 e s.m.i. - Improcedibilità del ricorso per carenza di interesse, sostenendo che la ditta ricorrente non era in possesso di valida attestazione SOA né al momento dell’ammissione alla gara, né al momento dell’aggiudicazione; chiedendo l’annullamento dei provvedimenti impugnati in via incidentale e, conseguentemente, l’improcedibilità del ricorso principale; con vittoria di spese e onorari.
La controinteressata ha altresì avversato il ricorso principale con memoria, chiedendone il rigetto in quanto infondato; mentre la ricorrente ha replicato al ricorso incidentale, sostenendone l’infondatezza.
D. – Alla camera di consiglio del giorno 29 maggio 2018, presenti i difensori delle parti costituite, i quali hanno fornito chiarimenti, il Presidente del Collegio ha dato avviso della possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata; quindi, il ricorso è stato posto in decisione.
E. – Ritiene il Collegio che il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. e adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione delle istanze cautelari, sussistendone tutti i presupposti; possibilità, questa, espressamente indicata dal Presidente del Collegio, in occasione della predetta udienza.
F. – In rito, deve preliminarmente essere affermata la competenza di questo T.A.R. a decidere la controversia ai sensi degli articoli 14, co. 3, e 119, co. 1, lett. a), cod. proc. amm., atteso che:
- la causa è riconducibile a quelle “concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture”, in ordine alle quali la competenza è di tipo funzionale;
- in tale tipo di controversie, per costante orientamento del Giudice di appello, il T.A.R. territorialmente competente a decidere deve individuarsi “…avuto riguardo al luogo in cui debbono prodursi gli effetti diretti del provvedimento di aggiudicazione che conclude la procedura, precisando che tale luogo coincide con quello in cui deve essere eseguita la prestazione contrattuale cui il concorrente è tenuto a seguito dell’aggiudicazione e della consegnate stipula del contratto e ciò indipendentemente dalla sede della stazione appaltante e dal luogo di svolgimento delle operazioni di gara (Cons. Stato, IV, 16 aprile 2014, n. 1917 e VI, 11 luglio 2012, n. 4105)…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 29 aprile 2016, n. 1643; nello stesso senso, Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 14 settembre 2016, n. 3870);
- nel caso in esame - in disparte la considerazione che la stazione appaltante, la quale ha adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, è il Comune di Isola delle Femmine - gli effetti degli atti impugnati sono limitati al territorio dell’ente locale, nel quale l’appalto deve essere eseguito.
Sempre in via preliminare, deve altresì ritenersi inapplicabile nel presente giudizio il rito disciplinato dall’art. 120, co. 2 bis, cod. proc. amm..
Invero, con il ricorso introduttivo è stato impugnato anche il provvedimento di aggiudicazione definitiva, e non risulta dagli atti di causa che l’atto di ammissione alla gara delle ditte, datato 7 marzo 2018, sia stato pubblicato sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi del citato comma 2 bis e dell’art. 29, co. 1, del d. lgs. n. 50/2016; sicché, trova applicazione il comma 6 dell’art. 120 cod. proc. amm. (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1216; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 21 dicembre 2017, n. 406; T.AR. Toscana, Sez. II, 24 aprile 2017, n. 593; per un’applicazione restrittiva del citato comma 2 bis, v. anche T.A.R. Sicilia, Sez. III, 11 maggio 2018, n. 1060).
G. – Nel merito, può prescindersi dall’esame del ricorso incidentale, atteso che il ricorso principale è infondato.
G.1. – Il primo motivo - con il quale la Società DUE ESSE COSTRUZIONI S.R.L. (d’ora in poi solo “Due Esse”) sostiene che l’avvalimento tra i due componenti del raggruppamento si porrebbe in contrasto con i limiti quantitativi di partecipazione del mandatario e del mandante - non è meritevole di accoglimento.
Osserva il Collegio che la doglianza, così come prospettata, si scontra con il favor anche comunitario per l’istituto dell’avvalimento, al quale la nuova disciplina contenuta nell’art. 89 del d. lgs. n. 50/2016 non ha posto limiti quantitativi, neppure con riferimento alle percentuali di partecipazione all’interno del raggruppamento.
Sotto tale profilo, deve in primo luogo precisarsi che i precedenti menzionati dalla ricorrente a sostegno della censura si riferiscono a un’ipotesi specifica, in cui il bando - a differenza di quello della gara in interesse - prevedeva una percentuale massima di partecipazione della mandataria, in applicazione dell’art. 261, co. 7, del d.P.R. n. 207/2010 (v. Cons. Stato n. 1339/2018 e n. 5687/2017).
Inoltre, con specifico riferimento alla disciplina dell’avvalimento - e ai presunti limiti quantitativi desumibili dalle quote di partecipazione nel R.T.I. previste dalla normativa vigente - deve premettersi che, nella vigenza del d. lgs. n. 163/2006, l’art. 49, nella versione antecedente al cd. terzo correttivo di cui all’art. 1, lett. n), del d. lgs. 152/2008, prevedeva la possibilità, per la stazione appaltante, di inserire nel bando un limite percentuale all’avvalimento; potere venuto meno a seguito del su citato correttivo, coerentemente con un’evoluzione normativa, che, anche su impulso della giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, ha temperato alcune delle preclusioni poste all’utilizzo di tale istituto.
Ciò premesso, la fattispecie all’esame del Collegio è disciplinata dall’art. 89 del d. lgs. n. 50/2016, dal cui esame non è dato desumere alcun limite quantitativo all’istituto, il cui utilizzo è ormai ammesso anche tra i partecipanti al raggruppamento a prescindere dalla natura giuridica dei legami (v. comma 1 dell’art. 89).
Del resto, la possibilità, per l’impresa, di partecipare a una gara facendo affidamento sui requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica di un altro soggetto (ausiliario), deriva dall’art. 63 (Affidamento sulle capacità di altri soggetti) della direttiva 2014/24/UE; e ciò, “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” (i.e.: con l’ausiliario).
Deve, peraltro, osservarsi che nel caso in esame, l’avvalimento:
- ha a oggetto l’attestazione SOA dell’ausiliaria, quindi un requisito di capacità tecnica per la cui dimostrazione, secondo un ormai consolidato orientamento, è ben possibile ricorrere a tale istituto, con conseguente messa a disposizione dell’avvalente dell’organizzazione aziendale e di tutte le risorse che hanno consentito l’acquisizione di tale attestazione (v., tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. V, 23 gennaio 2018, n. 430; 4 gennaio 2018, n. 53; C.G.A. in sede giurisd., 21 gennaio 2015, n. 50; T.A.R. Puglia, Bari, 2 marzo 2018, n. 284; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 24 gennaio 2018, n. 481);
- e attiene a un raggruppamento di tipo verticale.
Osserva inoltre il Collegio che l’introduzione di una tale limitazione in relazione alle presunte quote di partecipazione, oltre a non trovare un preciso aggancio normativo, si porrebbe in contrasto con quanto previsto dal citato art. 89, il quale limita il divieto di avvalimento a ipotesi circoscritte (v. art. 89, commi 10 e 11, relativi all’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali, e i casi in cui l’oggetto dell’appalto o della concessione ricomprenda opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica).
Ne consegue che, anche nell’ottica “sostanzialistica” dell’art. 89 del nuovo Codice dei contratti - il quale pone attenzione, piuttosto, all’effettivo impiego delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria (v. art. 89, co. 9) - il problema si sposta sul piano della concreta messa a disposizione dei mezzi da parte dell’ausiliaria, al fine di evitare che l’avvalimento dell’attestazione SOA si traduca nel prestito di un valore puramente cartolare.
G.2. – Viene, quindi, in rilievo l’esame del secondo motivo, il quale non è parimenti fondato.
Prendendo le mosse dal contratto di avvalimento, deve osservarsi che tale contratto presenta un oggetto determinato e, per certi versi, determinabile.
In particolare, oltre a essere espressamente indicata l’attestazione SOA, con il numero identificativo, viene precisato che “l’impresa ausiliaria si obbliga a fornire all’impresa ausiliata tutti i requisiti di carattere tecnico, ma anche economico, finanziario e organizzativo previsti e richiesti come in premessa con riferimento al “certificato di iscrizione SOA, categoria OG1, classifica IV, mettendo a disposizione di questa tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessari…”; segue, quindi, la specificazione dei mezzi e delle risorse umane, e si prevede un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, a conferma in qualche modo della serietà dell’impegno assunto.
L’impresa ausiliaria si è, inoltre, obbligata, con lo stesso contratto, a mettere a disposizione dell’avvalente i requisiti in modo pieno e incondizionato e le parti hanno assunto la responsabilità in solido nei confronti della stazione appaltante.
Ciò chiarito, deve in primo luogo rilevarsi che, a fronte di un contratto con oggetto determinato, la prospettazione di parte ricorrente - secondo cui le risorse messe a disposizione dall’ausiliaria non sarebbero adeguate all’appalto - si presenta generica, in quanto tale contestazione rimane su un piano astratto rispetto alla classifica richiesta dal bando (class. II).
In ogni caso, non tiene conto della peculiare situazione concreta, nella quale non è taciuto - anzi risulta dalle premesse del contratto di avvalimento - che l’avvalente dispone di una propria organizzazione di mezzi e personale, in quanto è una ditta presente da molti anni nel settore oggetto della gara (v. visura camerale prodotta dalla ricorrente e attestazione SOA prodotta da Coci Antonino).
Sicché, sotto tale profilo, non coglie nel segno neppure la dedotta insussistenza, in capo alla mandataria, di un’esperienza nello specifico settore.
Deve anche rilevarsi che l’ausiliaria è qualificata per OG1, class. IV (fino a euro 2.582.000), quindi, con certificazione di qualità e per un importo molto elevato anche rispetto alla odierna gara (v. art. 61 d.P.R. n. 207/2010); sicchè, la concreta utilizzazione dell’avvalimento si pone anche in linea con quanto previsto dall’A.N.A.C. con riferimento alla possibilità che tale istituto si traduca nella messa a disposizione anche non esclusiva di mezzi e risorse (v. documento prodotto da C.E.V.).
Ad avviso del Collegio, pertanto:
- l’impresa ausiliaria, in possesso del requisito per un importo molto più elevato di quello posto a base di gara - oltre che della qualificazione per la categoria scorporabile (OG11), da eseguire per il 100 % - ha inteso affermare la propria disponibilità a prestare all’avvalente il requisito per l’importo previsto con riferimento alla classifica II, come ampiamente consentito dal possesso della classifica IV;
- dall’interpretazione complessiva del contratto di avvalimento si desume, quindi, sia la disponibilità del requisito; sia, la messa a disposizione dello stesso (v. C.G.A. in sede giurisd., 3 maggio 2018, n. 257; Cons. Stato n. 53/2018 cit.).
Per quanto attiene, poi, alla presunta mancanza della certificazione di qualità - adombrata dalla ricorrente facendo riferimento al precedente del Consiglio di Stato n. 852/2017 - l’argomento non è pertinente al caso in esame, atteso che, a prescindere dalla considerazione che la ditta COCI ha dimostrato di essere in possesso di tale certificazione, per le classifiche I e II (quest’ultima, quella prevista dal bando) le imprese non devono essere in possesso di tale certificazione, secondo quanto chiaramente disposto dall’art. 76, co. 1, del d.P.R. n. 207/2010.
H. – Conclusivamente, il ricorso principale, in quanto infondato, deve essere rigettato, con salvezza di tutti gli atti impugnati; ne consegue la declaratoria di improcedibilità, per carenza di interesse, del ricorso incidentale proposto dalla ditta Coci Antonino.
I. – Avuto riguardo agli specifici profili della controversia, e la parziale novità delle questioni affrontate, sussistono i presupposti per compensare tra le parti costituite le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, rigetta il ricorso principale; dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Compensa tra le parti costituite le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Maria Cristina Quiligotti, Presidente
Nicola Maisano, Consigliere
Maria Cappellano, Consigliere, Estensore

BOLOGNA STEFANO CARDACI COSTRUZIONI SRL RTI, CEV, COCI ANTONINO, DUE ESSE COSTRUZIONI SRL, GARA LAVORI COMUNE, ISOLA DELLE FEMMINE, MINAFRA, SARDO SALVATORE, UFFICIO TECNICO COMUNALE, ZANGHI' SANTO 






  • 2018 13 MARZO LAVORI COMUNE   VERBALE AGGIUDICAZIONE.secondo classificato è Due Esse Costruzioni con un ribasso del 30,75 ed un importo offerto pari ad € 500.155,03.
  • 2018 13 MARZO MINAFRA 201 CIG 725711049F  LAVORI COMUNE AGGIUDICAZIONE COCI ANTONINO CARDACI COSTRUZIONI 500.000  EURO SARDO SALVATORE  DUE ESSE
  • 2018 29 GENNAIO PROT 1092 CEVV LAVORI MUNICIPIO AVVISO CIG 725711049F PROGETTISTA GIUNTA 149 21 09.2015 D'ARPA RUP VALGUARNERA ENTRO 09.02.18  albo 183 Avviso lavori casa Comunale
  • 2018 20 APRILE BOLOGNA G 45 INCARICO ZANGHI 12.160,94 LAVORI MUNICIPIO  RICORSO  TAR SOCIETA DUE ESSE SRL SALVATORE SARDO VIALE DEI PLATANI SAN CATALDO
  • 2018 13 MARZO MINAFRA 201 CIG 725711049F  LAVORI COMUNE AGGIUDICAZIONE COCI ANTONINO CARDACI COSTRUZIONI 500.000  EURO
  • 2018 13 MARZO MINAFRA PIERA DETERMINA 201 GARA AGGIUDICATA RTI COCI ANTONINO CARDACI COSTRUZIONI SRL
Pubblicato il 18/02/2019 N. 00147/2019REG.PROV.COLL N. 00488/2018 REG.RIC. DUE ESSE COSTRUZIONI COMUNE DI ISOLA DELLE FEMMINE LA GARA LAVORI AL COMUNE CONTESA SARDO SALVATORE BOLOGNA STEFANO CARDACI COSTRUZIONI SRL RTI, CEV, COCI ANTONINO, DUE ESSE COSTRUZIONI SRL, GARA LAVORI COMUNE, ISOLA DELLE FEMMINE, MINAFRA, SARDO SALVATORE, UFFICIO TECNICO COMUNALE, ZANGHI' SANTO

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